※ 引述《yyoo123yyoo1 ()》之銘言：
: 110三等書記官第4題:「甲涉嫌偽造信用卡遭偵查，但檢察官認為犯罪嫌疑不足而予以不
: 起訴處分。後發現甲持該偽造信用卡提款，偵查後檢察官對甲提起公訴。一審法院判甲行
: 使偽造信用卡罪刑，甲不服提起上訴，二審法院認為甲偽造信用卡並行使之，遂撤銷一審
: 判決均判有罪。問，此判決是否合法？」
: 想請問一下，高點解答讓我有點無法理解，本人非本科系，可能有很多不懂的地方，希望
: 大家能提供一下建議，感激不盡～
: 下為高點解答
: https://i.imgur.com/OOvuMEB.jpg
: 1.（2）似乎在討論有無不利益變更禁止的適用，可是案件是因為漏未判決而上訴救濟，
: 且第二審為複審制本可重新認定，如今第二審已認均有罪，具單一案件的不可分性，本來
: 就可以全部審判了，且第二審認定的犯罪情節本來就比第一審多，應該無370適用才對。
: 還是因為只有被告上訴，就算是應該可以認為第一審適用法條不當而不受370限制吧？
: 2.題目中一審未於主文及理由欄諭知無罪、免訴、不受理，應該沒有348II但書適用，而
: 解答則類推適用348II但，可是我翻遍手上資料和網路好像沒看到類似見解，請問有學者
: 採這說嗎？
: 3.還是根本不是在考單一案件漏未判決上訴的問題，而只是單純被告不服一審判決而上訴
: 才有370限制的問題？
: 4.附上覺得最接近的判決
: https://www.facebook.com/TiLa.talk/posts/1728115050679659/
個人認為高點的解題方向沒有錯，這題是在考是否為無效不起訴、漏未判決或漏判救濟、單一性案件審判不可分及上訴不可分的例外等爭點。
首先是偽造信用卡罪與行使偽造信用卡罪在一般情況下，以罪數論判斷，兩者應該是處於吸收犯，即行使之低度行為被偽造高度行為吸收。（當然這受到很多學者批評，不過那比較偏向刑法問題，這裡為解題需要，暫採吸收犯見解）
其次是單一性案件在偵查與審判階段判斷效力，依目前實務見解，以欠缺處罰條件為由作成的確定不起訴處分，僅就該不起訴處分實際認定的事實發生實體確定力，就本質上屬於法律上單一案件的他部犯罪事實，不生實體確定力；至於審判階段，經檢察官就單一性案件一部犯罪事實起訴，法院審理後認為未經起訴的他部犯罪事實與經起訴的犯罪事實為單一性案件，且兩部分皆有罪的情況下，未經起訴的犯罪事實有第267條一部起訴效力及於全部適用，法院就全部犯罪事實皆得審判。
而當一審法院與檢察官或是二審法院與一審法院就一部起訴的犯罪事實與未起訴或上訴的犯罪事實見解有出入時，是以最終認定者的見解為準，前者例如一審法院認為已起訴的一部犯罪事實與已被檢察官作成不起訴處分的他部犯罪事實為兩部皆有罪的單一性案件，那檢察官就他部犯罪事實作成的不起訴處分就是無效不起訴處分；後者例如一審法院認為經檢察官作成不起訴處分的犯罪事實與經起訴的犯罪事實之間非單一性案件，所以一審法院只就起訴犯罪事實審判，但二審法院認為經檢察官作成不起訴處分的他部犯罪事實與經檢察官起訴的犯罪事實為單一性案件，那一審法院
就未經檢察官起訴的犯罪事實（即無效不起訴部分）沒有審理，屬第379條第12款“已受請求事項未予判決”漏未判決。
最後則是單一性案件上訴不可分原則與例外，依修正後的第348條，單一性案件上訴原則不可分，但如果有關係的他部事實於一審法院認為屬於無罪、免訴或不受理，則對經判決的有罪犯罪事實上訴，上訴效力不及於他部分事實，而修正理由認為第348條但書有兩種情況，第一種情況是下級審認為經檢察官起訴的合併起訴的數案件，其中一部分案件有罪，一部分案件無罪，因此分別於主文作成有罪與無罪的判決，被告不服，就有罪判決部分上訴，上級審審理後認為無罪部分雖然本質上跟有罪判決部分屬單一案件，但因為下級審就他部事實判決無罪，所以就有罪主文判決上訴效
力不及於無罪判決；第二種情況則是下級審就經檢察官以單一性案件起訴的全部犯罪事實，認為一部分事實有罪，他部分事實行為不罰或犯罪不能證明，因此就有罪部分事實於主文宣判，不構成犯罪部分事實於理由論述（即不另為判決主文諭知無罪），被告就有罪判決部分不服上訴，上訴效力一樣不及於下級審在判決理由裡的無罪論述。
回到這個案子，因為歷經不起訴、一審判決及二審判決，所以有必要稍微就各個階段依發生順序說明一下，題目說檢察官認為甲偽造信用卡部分犯罪嫌疑不足而予以不起訴處分，這是上帝事實，檢察官作成不起訴處分，以檢察官的角度來說是合法有效的不起訴處分，之後檢察官以甲行使偽造信用卡起訴甲，既然檢察官認為偽造信用卡部分犯嫌不足，那之後起訴甲行使偽造信用卡部分與不起訴部分就不是單一性案件，起訴合法且沒有無效不起訴問題；再來是一審法院，一審法院認為甲的確有行使偽造信用卡而判決有罪，而就檢察官對甲偽造信用卡不起訴處分部分完全沒有提及
，那顯然一審法院也認同檢察官的作法，認為偽造部分跟行使部分非單一案件，所以一審判決只就行使為有罪判決，而偽造部分因為與行使部分非單一案件且從未經檢察官在起訴書裡提及，所以判決主文和理由都沒有提及偽造部分，該一審判決完全合法；最後是二審法院，二審法院認為偽造部分和行使部分都有罪，所以撤銷一審判決而自行作成皆有罪判決，這裡其實題目有瑕疵，因為從敘述看不出來，二審法院究竟是認為偽造和行使是單一案件但卻就兩部分皆判決有罪，還是認為偽造和行使是兩案件所以分別判決有罪，但無論是哪種情況，二審判決都違法。
如果二審認為偽造和行使是皆有罪的單一案件，那從二審角度來說，檢察官先偽造部分作成不起訴處分，後就行使部分起訴時，原先偽造部分不起訴處分會變成無效不起訴處分，檢察官就行使部分起訴效力及於偽造部分，而一審法院僅就行使部分為有罪判決，未就偽造部分審判，則屬於漏未判決，所以而甲雖然只就行使有罪判決上訴二審，但偽造部分屬於第348條第2項本文，所以二審法院也可以審理，這裡開始出現分歧，如果認為題目的情況跟第348條但書非常類似，都是一審就偽造部分認為不構成犯罪，差別只在於檢察官有起訴偽造時要在主文宣判無罪或在論述無罪，而쀊佴謕x未起訴偽造則不論主文或理由都不用就偽造部分論述為什麼不構成犯罪，則應該類推適用第348條第2項但書，使甲就行使部分上訴效力不及於偽造部分，那二審就偽造部分為有罪判決違法（這就是高點的解法）；如果認為不能類推適用第348條第2項但書，那即便甲就行使部分上訴效力及於偽造部分，但二審既然認為行使和偽造部分是單一案件，行使低度行為被偽造高度行為所吸收，所以只能就偽造部分判決有罪，二審就行使部分判決有罪違法。
如果二審認為偽造和行使是兩案件，那應該要認為檢察官就偽造部分不起訴處分有效，檢察官就行使部分起訴效力及一審法院就行使部分判決效力皆不及於偽造部分，甲就行使部分上訴，二審法院就未受起訴效力所及的偽造部分判決有罪，屬於第364條準用第268條的訴外裁判，依第379條第12款得上訴最高法院。
題外話，這題考在書記官真的太難了，考在司律都不為過，高點的解答我一開始也以為解錯，後來仔細想才發現是對的（笨蛋原來是自己）
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