Re: [請益] 司律一試釋疑區

已經釋疑的,寫出來給大家參考: 刑法第 1 題 一、 按刑法第131條對於圖利罪定有明文,又貪汙治罪條例係本條之特別法,應予適用, 合先述明。 二、 本題選項B認為圖利罪所稱之違背法令是否包括公務員服務法,似有疑義。按臺灣高 等法院99年度重上更(三)字第63號判決認為:「又查就公務員服務法是否屬貪污治罪條例 所規定之「法令」,近來最高法院95年度臺上字第1205號判決即採肯定之見解(另參同院 之93年度臺上字第2259號確定判決意旨及94年度臺上字第857號判決意旨)。本院認公務 員服務法雖係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品 位之義務,暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止,與(在職期間 與退職後)兼職之限制之概括性行政規範,公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權 力,以圖本身或他人之利益」,亦係規範全體公務員在執行職務時,不得有濫權行為(圖 得個人利益或加損害於他人),固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定 ,但若公務員執行具體事務有違反其具體職務上所為之特別規定並有假借權力之情形者, 公務員服務法第六條所定之「公務員不得假借權力,以圖本身或他人之利益」,即構成貪 污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分,蓋各種具體公務員職務之規定, 大多係命公務員為一定之行為或不得為一定行為為內容,尚少見會明文以「假借權力」為 具體內容者,是當公務員有具體違反職務上所為特別規定之行為時,若其有「假借權力」 等情事,公務員服務法第六條即屬其明知違背法令之一部分。」係已肯認貪汙治罪條例所 稱之違背法令,包含公務員服務法,其意旨甚明。 三、 本題選項D認為因公務員被圖利而獲取利益之私人,具犯意聯絡及行為分擔,應成立 本罪共同正犯。其選項正確,是以最高法院103年第四次刑事庭決議:「貪污治罪條例第 六條第一項第四款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦 得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」,自不得引用「對向犯」 之理論而排除共同正犯之成立。題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔,共同對於 甲主管之事務,圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二 十八條、第三十一條第一項前段之規定,自得成立圖利罪之共同正犯。」故該私人亦得論 以共同正犯。 四、 綜上所述,本題除原答案C外,B、D均正確,應予給分。 刑法第 6 題 按中華民國刑法(下稱刑法)第17條:「因犯罪致發生一定之結果,而有加重其刑之規定者 ,如行為人不能預見其發生時,不適用之。」,同法第278條對於重傷致死規定:「(第一 項)使人受重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。(第二項)犯前項之罪因而致人於死 者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑。(第三項)第一項之未遂犯罰之。」 是以,本法所稱重傷致死,係行為人主觀上欲使被害人為重傷,而故意著手使其重傷者而言,始足當之 ,又同條第二項為加重結果之條文。然加重結果需以行為人能預見其結果之發生為其要件 ,所謂能預見,乃指客觀情形而言,與行為人主觀上有無預見之情形不同。若行為人主觀 上有預見,而結果之發生又不違背其本意時,則屬故意範圍。上述所稱「客觀能預見」, 係指一般人於事後,以客觀第三人之立場,觀察行為人當時對於加重結果之發生能預見而 言。惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責,而非行為人主觀上有 無預見之問題,自不限於行為人當時自己之視野,而應以事後第三人客觀立場,觀察行為 前後客觀存在之一般情形(如重傷行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行 為、當時環境及其他事故等外在條件),基於法律規範保障法益,課以行為人加重刑責之 宗旨,綜合判斷之。申言之,重傷行為對加重結果(死亡)造成之危險,如在具體個案上 ,基於自然科學之基礎,依一般生活經驗法則,其危險已達相當之程度,且與個別外在條 件具有結合之必然性,客觀上已足以造成加重結果之發生,而非偶發事故,在刑法評價上 即有課以加重刑責之必要性,以充分保護人之身體、健康及生命法益,則該加重結果之發 生,客觀上即可謂有預見可能性。(新北地院106年訴字992號刑事判決參照) 本題選項D為:「重傷致死罪之成立,以行為人能預見死亡結果為要件。」惟依實務見解 ,係指第三人客觀上可預見而言,若行為人能預見死亡,即論本法第271條殺人罪即可。 故D選項亦錯誤。 行政法第36題 按行政罰法第一條:「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時,適 用本法。但其他法律有特別規定者,從其規定。」同法第二條「本法所稱其他種類行政罰 ,指下列裁罰性之不利處分;(餘略)」 亦即行政罰法第一條已明文規定其他種類行政罰適用本法,而第二條認為其他種類行政罰 包含裁罰性不例行政處分,換言之,本題選項D意旨正確。 參考資料: 書名:行政法導論 作者:李震山 出版年次:2014年9月十版 頁次:376 行政法第 55題 本題無正確答案,說明如下: A選項:按釋字440號解釋文本文:「人民之財產權應予保障,憲法第十五條設有明文。國 家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失,若逾其社會責任所應忍受之範圍,形成個 人之特別犧牲者,國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地,在依 法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使,致生損失,形成其個 人特別之犧牲,自應享有受相當補償之權利。」又釋字400號解釋認為:「既成道路符合 一定要件而成立公用地役關係者,其所有權人對土地既已無從自由使用收益,形成因公益 而特別犧牲其財產上之利益,國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」,是認為國家妨 礙所有權人權利行使者,應予補償,合於本選項所稱之「無從自由使用土地收益。」 B選項:按釋字400解釋文本文:「至於因地理環境或人文狀況改變,既成道路喪失其原有 功能者,則應隨時檢討並予廢止。」本選項正確。 C選項:按釋字400解釋文理由書:「至於依建築法規及民法等之規定,提供土地作為公眾 通行之道路,與因時效而形成之既成道路不同,非本件解釋所指之公用地役關係,乃屬當 然。」本選項正確。 D選項:按釋字400號解釋文理由書:「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係,與民法上地役權之概念有間,久為我國法制所承認(參照本院釋字第二五五號解 釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例)。」 綜上所述,本題無正確答案,應一律給分。 還有沒有人認為那些題目怪怪的,我這邊可以幫忙找問題一併送出。 -- Swat 筆電貳號機(Swat-NB002):https://i.imgur.com/2J1m9fX.jpg品名 HP Envy 13-ad119TU LCD: 13.3" 1920*1080 UWVA LED CPU: Intel core i5-8250U RAM: Samsung DDR3L-1866 8GB SSD: Intel 600P 512GB M.2 PCIe NVMe SSD GPU: Intel UHD 620 APU: Realtek ALC295 電池: 6-cell, 53.6 Wh Li-ion OS : Windows 10 Home 64Bit 鍵盤 84鍵背光中文鍵盤 滑鼠: SteelSeries Rival 100 --
QR Code
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.32.194.15
※ 文章網址: https://webptt.com/m.aspx?n=bbs/Examination/M.1533479748.A.CD5.html

1F:推 hsvcp: 行政法第55題,A選項是釋字440意旨,本題應送分,拜託了>< 08/05 22:39


2F:推 soqqcat: 刑法第六題的實務可以引90台非的那一個 08/05 22:42

3F:→ swattw: 第六題已經送出了,我等等請同學幫我送 08/05 22:42

※ 編輯: swattw (114.32.194.15), 08/05/2018 22:52:01

4F:推 purple27: 謝謝 08/05 22:55

5F:推 asda011084: 感謝大大 08/05 22:59

6F:推 mimmy1023: 推用心~! 08/05 23:13

7F:推 zison: S大人間菩薩 08/05 23:15

8F:推 hannocps: 你列的每一題我都原本自己覺得正確但是對答案發現錯誤, 08/05 23:18

9F:→ hannocps: 看了原po列的判決,有種恍然大悟的感覺~ 08/05 23:18

10F:→ aaaaaz22: 感謝你! 08/05 23:29

11F:推 lynn50333: 謝謝你~!! 08/05 23:52

12F:推 isiyou: 感謝你嗚嗚 08/05 23:55

13F:推 adefchi: 謝謝你 08/06 00:20

14F:推 breeze1022: 你好厲害! 謝謝! 08/06 00:27

15F:推 GroveStreet: 辛苦了~!! 08/06 00:47

16F:推 s975106: 推推 08/06 00:57

17F:推 Wolverin5566: 加重結果那題去年也考 今年答案就不一樣???? 08/06 01:00

18F:推 Hatewoman: 想問一下刑法51題為何B不行? 08/06 01:02

19F:→ Hatewoman: 95條是寫"應"告知阿 08/06 01:02

20F:推 rachelhuang6: 謝謝你 08/06 02:00

21F:推 braveryhyde: 看完後,我想公法36題大概不會改答案 08/06 02:27

22F:推 braveryhyde: 但題意不清造成誤導也許也是有機會 08/06 02:31

23F:推 braveryhyde: 我反而覺得公法第41題可能有爭議 08/06 03:21

24F:推 braveryhyde: 不過如果把條文跟我們現實理解分開,則應該該題也不 08/06 03:25


25F:→ braveryhyde: 會改答案 08/06 03:25

26F:推 braveryhyde: 是我對道路交通處罰條例的不熟悉,慚愧 08/06 03:27

27F:推 heyciel: 推用心! 08/06 06:34

28F:推 jimbly: 感謝您~ 08/06 07:25

29F:推 sea5705: 推! 08/06 07:40

Let's block ads! (Why?)