嗨，我來咬餌了。我是高X調特的解題作者。 因為本題考點不是競合，所以當時解題時沒有詳細討論。以下這是我解題時的想法，如果 有任何疑問歡迎討論唷。 （一）行為數的計算：本題應是數行為 1.實務見解對於行為數的計算，都以犯意個數作為計算標準，如果另行起意就會是兩個行 為，而如同同學講的，犯意變更則看升高或降低有不同。以下討論都用實務見解的觀點出 發。 2. 犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為 繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪 與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段 之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意 降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（101台上282決） 3. 另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之 犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則 不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起 犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地， 乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。 倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論 併罰，成立傷害與殺人二罪（101台上282決）。 4.本題我認為是另行起意：依照題目，「甲見A女反抗」便「想要」將A綑綁於床邊，這個 想要綑綁的念頭（強制），我覺得應該就是另行起意，會被評價為兩個行為。 4.關於同學認為是犯意昇高的問題，可能要先解決的是，前行為（乘機）與後行為（強制 性交）是否屬於同一個被害客體，也就是保護法益是否相同。又同學所提出揮刀先傷害犯 意後重傷犯意，二者被害客體本來就是身體法益，也不會有行為手段態樣不同導致法益不 同的問題，我覺得拉，應該不能與本題相比擬。因此，我認為保護客體不同，不能用犯意 昇高或降低，討論如後。 （二）乘機性交與強制性交保護法益雖是性自主但有些微不同： 1.保護法益：雖然二者都列於妨害性自主罪章，但細緻區分，二者手段不同。罪質也不同 （陳子平，刑法各罪論上，2017，頁252）。 2.乘機性交猥褻罪（第225條）：利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既 有無助狀態；普通強制性交罪（刑法第221條）則是違反被害人意願之方法而妨害被害人 之意思自由，通說見解認為二者雖然都是侵害性自主法益，但罪質不同。 3.此外，就甲對單純熟睡乙性交後，乙驚醒後再對其為強制性交行為的案例： 「不能抗拒或不知抗拒」係用來描述「無法或難以擷取意願的狀態之人」的狀態，只要是 有人處於這種狀態，就不能趁人之危而為性交，這是性自主權維護的表現。因此，熟睡中 的人對其性交或猥褻，本來即會驚醒，而驚醒後則非屬於「不能抗拒或不知抗拒」狀態， 行為人以強制力對其性交或猥褻，應構成強制性交或猥褻罪（盧映潔，刑法分則新論，新 學林，2017年9月，頁392-393）。從此可以得知，學者認為對於熟睡狀態不是既有無助狀 態，評價重點是驚醒後的強制性交行為，而成立強制性交。 4.不過，調特考題既然是利用被害人酒醉狀態乘機性交，本來就不會有睡眠狀態是否為不 能抗拒的問題，本題就會成立225。之後，行為人另外使被害人不能抗拒，違反意願對其 性交，二者的罪質不同，且犯意不同，行為也不同，我才會論以數罪併罰。 （三）其實我上課時都跟同學強調，每一個題目每個人的解法不同，縱使實務上案例事實 相同，法官判決的也會不同。只要論理清楚，能夠說服人就好了。以上這是我個人的想法 ，當然只要你的論理清楚，改題老師也不會說你寫錯。最後，祝大家都能順利考取RRRR， 這才是最重要的！ --
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